Ai fini dell’esaustiva disamina della pronuncia della Suprema Corte [1], vale la pena prendere le mosse dalla seguente massima: 

“Integra la detenzione penalmente rilevante ai sensi dell’art. 600 quater co. 1 c.p. la disponibilità di file di contenuto pedopornografico archiviati sul cloud storage di una chat di gruppo nello spazio Telegram ed accessibili, per il tramite delle proprie credenziali, da parte di ogni componente del gruppo che abbia ad esso consapevolmente preso parte”.

Il fatto

Nel nostro ordinamento, il concetto di “pornografia minorile” è definito dall’ultimo comma dell’art. 600 ter c.p. che recita:

“[…] per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali“.

Nel caso in esame, l’imputato partecipava ad una chat su Telegram dal nome evocativo e ne condivideva i contenuti di natura pedopornografica.
Nello specifico, egli:

• aveva accesso attraverso le proprie credenziali al materiale pornografico;
• il predetto materiale veniva automaticamente salvato sul cloud di Telegram;
• il salvataggio lo rendeva visualizzabile in ogni momento ed a ogni componente del gruppo;
• non era possibile che i dati si perdessero;
• il materiale poteva essere agevolmente scambiato con altri utenti.
  
  

Tali asseriti agiti criminosi venivano sussunti nelle fattispecie delittuose di cui agli articoli 600 quater e 600 ter c.p. come segue:

• l’art. 600 quater c.p. rubricato “Detenzione o accesso a materiale pornografico” veniva contestato poiché l’imputato deteneva più di centocinquanta file contenenti materiale pedopornografico all’interno di una cartella dei media condivisi nella chat di gruppo di Telegram, alla quale accedeva con un account abbinato alla propria utenza telefonica;
• l’art. 600 ter c.p. rubricato “Pornografia minorile”, invece, per avere ceduto i predetti file in chat private.

La tesi difensiva

I Difensori dell’imputato sostenevano che il materiale pornografico contestato non fosse propriamente contenuto nel cellulare dell’imputato, bensì nel cloud abbinato alla chat Telegram alla quale il ricorrente era iscritto ed ove chiunque poteva accedere se in possesso delle credenziali.
Secondo la Difesa, pertanto, non si configurava alcuna detenzione poiché non vi era stato un download dei file presenti sulla chat: l’imputato non aveva un rapporto effettivo e diretto con il materiale pedopornografico, non si può propriamente sostenere la di lui detenzione.
In sostanza, il reato come contestato non si può configurare per il solo fatto di avere fatto parte di una chat, invero l’accesso alla stessa – e, conseguentemente, alla cartella contenente il materiale pedopornografico – poteva avvenire solo in presenza di una rete di una connessione internet.

Le argomentazioni e la decisione della Corte di Cassazione

I Giudici si sono interrogati su come si concilia il tradizionale concetto di “detenzione” con la realtà virtuale.
Tenendo sempre presente il riferimento alla detenzione del diritto civile che orienta il ragionamento logico giuridico degli ermellini, la Cassazione osserva che i file condividono con i beni immateriali la fruibilità da parte di più soggetti senza che l’esercizio dell’uno impedisca quello degli altri.
In sostanza, l’utilizzo nonché l’accesso ai file può effettuarlo Tizio di Milano simultaneamente a Caio di Firenze e Sempronio di Palermo.
È evidente, dunque, che serva ampliare il concetto di detenzione che deve essere sganciato dalla relazione materiale con la res intesa in termini strettamente fisici ma anche potenziali, che prescindono dall’utilizzo effettivo.

Ciò posto, cosa si intende per detenzione?
La detenzione è la fruibilità potenziale che prescinde dall’effettivo utilizzo.

In questo modo, la Corte ha esteso la condotta di chi detiene i file di contenuto pedopornografico a chi immette ed archivia i file sul cloud cristallizzando il concetto di fruibilità incondizionata nel tempo e nello spazio posto alla base della condotta di detenzione, così svincolata dal trasferimento del suddetto materiale in dispositivi nel materiale possesso dall’imputato.
Nel caso di specie, tutti i contenuti che una volta immessi vengono automaticamente salvati con il sistema cloud storage nella chat del gruppo diventano patrimonio comune di ogni componente dello stesso che è libero di accedervi, consultarli e condividerli al pari di ogni detentore abituale.
La Suprema Corte esponendo il proprio ragionamento giuridico relativo all’innovativo concetto di detenzione ha chiarito come non vi sia alcuna differenza tra un’operazione di download sul proprio dispositivo e l’accesso incondizionato ad un archivio condiviso tra i partecipanti ad una chat collettiva.

A questo punto, sorge spontaneo domandarsi: è sufficiente fare parte di una chat dai contenuti penalmente rilevanti perché venga contestato l’illecito ex art. 600 quater c.p.?
La risposta è no.

È imprescindibile la consapevolezza della partecipazione ad una chat che presenti contenuti integranti la violazione del relativo precetto penale, costituita allo specifico fine di condividere materiale pedopornografico e la dimostrazione di siffatta consapevolezza grava sull’organo dell’accusa.
In sostanza, qualora per equivoco, per leggerezza ovvero proprio senza accorgersi si entra a fare parte di un gruppo analogo a quello del caso in esame, non è automatica la contestazione dell’illecito di detezione o accesso a materiale pornografico.

[1] Terza sezione penale della Corte di Cassazione, pubblica udienza del 04.04.2023, Sentenza n. 36572/2023.